diciembre 21, 2016

RETROACTIVIDAD PLENA PARA LAS CLAUSULAS SUELO, PRIMERAS CONCLUSIONES ANTE LA SENTENCIA TJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016.

La ­esperada Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea, que hoy se hace pública, revoca el criterio del Tribunal Supremo Español, que fijó el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo a la fecha de la publicación de su sentencia 9 de mayo de 2013; El Tribunal europeo fija el pleno efecto retroactivo de la declaración de nulidad al momento en que se formalizó el contrato de préstamo hipotecario, obligando a los bancos a reintegrar todas las cantidades indebidamente cobradas.

La importancia jurídica, económica, incluso política de esta decisión es de consecuencias imprevisibles.

Jurídicamente pone fin a la artificiosa doctrina del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 que fija el efecto restitutorio a la fecha de su anterior sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que define por primera vez los criterios para la declaración de nulidad de las cláusulas suelo. Este tesis del Tribunal Supremo ha sido muy controvertida desde un primer momento, incluso dos de  los magistrados se posicionaron en contra del pleno con su voto particula. El motivo de estas discrepancias, es que la institución jurídica de la nulidad, como viene definida en el artículo 1303 del Código Civil, implica que lo que es nulo no debe producir ningún efecto, por lo que declarada la nulidad de una cláusula o de un contrato, las partes deberán restituirse lo que recibieron como consecuencia de su aplicación con sus correspondientes intereses. Los argumentos del supremo para sostener lo contrario fueron en síntesis que se produciría un importante trastorno en el orden económico, y que hasta la Sentencia de mayo de 2013 no se habían definido los criterios por los que estas cláusulas habrían de ser nulas, y sólo a partir de ese momento las entidades de crédito estaban actuando de mala fe si no dejaban de aplicar la cláusula suelo.

La reintegración de estas cantidades por parte de los bancos representará en su cuenta de resultados cifras astronómicas, incluso se dice que podría hacer tambalear nuestro maltrecho sistema financiero, que a pesar de la importante reestructuración experimentada en los últimos años, podría necesitar nuevos ajustes, incluso desaparecer algunas de las entidades de crédito existentes que serían absorbidas por las de mayor tamaño.

La tramitación del proceso que acaba con la Sentencia que pone fin hoy a esta controversia, ha estado presidida por el suspense, la Comisión Europea a finales de 2015, en su informe preceptivo para el TJUE se mostró favorable a la retroactividad plena, sin embargo, tras la celebración de la vista en abril de 2016, y en un momento de psicosis post Brexit,  el Abogado General de  la UE, echó marcha atrás y apoyó la tesis del Tribunal Supremo español; Si bien este informe no es vinculante, la estadística ha demostrado que las resoluciones del Tribunal Europeo en la práctica totalidad de los casos han venido a confirmar la tesis del Abogado General, por lo que muchos daban por hecho que nos íbamos a quedar con lo que teníamos, de ahí que la Sentencia que hoy se publica venga a sorprender a casi todos.

¿Cuáles serán las consecuencias de esta notica para los millones de clientes que la esperaban expectantes?, ¿Dejará el banco de cobrar la cláusula suelo y devolverá cantidades o obligará a presentar una demanda?.-

Entiendo que ahora, más que nunca, será más difícil la negociación con las entidades de crédito. Hasta ahora, la estrategia de las distintas entidades, ha sido muy variada en función de su capacidad financiera; así, algunas han dejado de cobrar la cláusula suelo por “motivos comerciales” o sin dar explicaciones a su cliente, pero no han devuelto cantidades, obligándolos a demandar para recuperar lo indebidamente cobrado, y sólo en algunos casos llegan a acuerdos judiciales con devolución a mayo de 2009 evitando el pago de costas judiciales.

Otras entidades sólo han dejado de aplicar la cláusula suelo previa firma de un acuerdo con su cliente con renuncia a reclamar las cantidades anteriores indebidamente cobradas. Un buen número de entidades no negocian cuando se presenta la reclamación judicial, alargando el proceso todo lo posible, y en ocasiones recurriendo las Sentencias, tratando con ello de transmitir a sus clientes la impresión de que no es fácil eliminar la cláusula suelo, evitando con ello el “efecto llamada”. Por lo general es más propensa a negociar la entidad con mayor solvencia, siendo más reacias las entidades más pequeñas o con menor capacidad financiera, pues en cada una los efectos en su cuenta de resultados habrá de ser distinto.

Si hasta la fecha, con la certeza de que al menos habrían de devolver cantidades a mayo de 2013, no cerraban acuerdos con devolución de cantidades, más difícil resultará que devuelvan cantidades desde el año 2009, fecha en que con carácter general empezó a aplicarse la cláusula suelo, como indica la lógica más elemental.

Así mismo, para una entidad de crédito tomar decisiones de esta naturaleza, con devolución de cantidades a todos sus clientes, implica tener que hacer grandes dotaciones presupuestarias, y poseer una capacidad financiera de la que carecen actualmente la mayoría, por todo ello es previsible que sigan empleando la técnica del “desgaste”, obligando a su cliente bien a negociar en condiciones poco ventajosas o bien a acudir a los juzgados, y si bien tendrán que pagar en base a las condenas judiciales que vayan viniendo, el coste, aun teniendo que asumir el pago de costas, resultará razonablemente llevadero, o al menos implicará un desembolso más escalonado de cantidades. Aun asumiendo que han de devolver cantidades, el coste de retrasar esa devolución en varios años, es rentable para las entidades de crédito, pues ni todos los clientes reclamarán judicialmente, ni la obligación de pago se producirá de una sola vez, con todo lo que ello implica.

 

¿Podrán aquellas personas que han recuperado cantidades desde mayo de 2013, reclamar las anteriores?.

Esta es una cuestión para nada pacífica, en esta situación se encuentran tanto Los clientes de las entidades que dejaron de aplicar la cláusula suelo como consecuencia de la sentencia de 9 de mayo de 2013, BBVA, Nova Caixa Galicia, Cajamar, como los que durante este tiempo han obtenido la devolución con el mismo efecto mediante resolución judicial, en cuanto que los Juzgados Españoles, estaban obligados a aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En contra de la posibilidad de reclamar estas cantidades está la tesis que sostiene que al haberse obtenido la devolución de cantidades mediante sentencia, ésta es firme y produce efecto de cosa juzgada. La Sentencia no sólo resuelve sobre la nulidad de la cláusula sino sobre sus efectos restitutorios, por lo que no podría volverse a reclamar sobre esos efectos restitutorios pues ya se reclamo y ello por razones de seguridad jurídica.

Pero si hasta el día de hoy, los tribunales españoles estaban obligados a aplicar ´la doctrina del Tribunal Supremo de manera incuestionable, al ser ésta de obligado acatamiento, A partir de esta nueva sentencia, todas las posibilidades quedan abiertas, pues el Tribunal Europeo no sólo representa un orden jurisdiccional superior, sino que la normativa en la que basa la anulación de la anterior del Tribunal Supremo es una Directiva, norma ésta que es de obligado cumplimiento por todos los estados miembros de la Unión, y la interpretación que hace de dicha normativa es opuesta a la que venía realizando el Tribunal Supremo, por lo que puede estar justificada la reintegración de cantidades no cobradas con fecha anterior a 9 de mayo de 2013….. habrá que estar pendiente de cómo evoluciona la jurisprudencia.

 

Juan Puebla

Derecho Bancario.