LA NOTIFICACIÓN DE DESPIDO SE REPUTA COMO VÁLIDA AUN CUANDO CONSTA QUE EL BUROFAX HA RESULTADO”NO ENTREGADO POR SOBRANTE”

Según la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, de 25 de octubre de 2017, que desestima el recurso interpuesto de contrario, por la representación procesal del trabajador; camionero que abandona voluntariamente su puesto de trabajo sin justificar sus ausencias ni contestar los requerimientos de la empresa, siendo que la notificación de despido fue practicada en el domicilio que figura en el contrato y en el que recogía las nóminas, que devolvía firmadas.

Recurso nº 3537/2016 -MG                                 Sent. Núm. 3026/2017 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

                    SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

             DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

                DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 25 de octubre de 2017.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº  3026/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D. xxxxxxxxxx contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, autos nº 85/2016;  ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. xxxxxxxxxx contra xxxxxxxxx, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/06/2016  por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

         “PRIMERO.-  El demandante tiene con antigüedad la de 7 de julio del año 2007; tres días a la semana hacia transporte desde xxxxxxxxx a xxxxxxx y regreso, y dos días saliendo de xxxxxxxxx pasaba por xxxxx llegando a xxxxxxx y regresando a su origen.

         No fue representante del personal;  desde el 5 de febrero de 2016 no ha trabajado para terceros.

SEGUNDO.- El demandante es conductor como se razonará y su salario a efectos de despido es de 54,29 € como también se indicará.

TERCERO.- El 11 de enero de 2016 existe una conversación entre el empresario y el trabajador.

CUARTO.-a.-La empresa redactó una carta fechada el 21 de enero donde indicaba que habiendo dicho que estaba enfermo desde el día 15 anterior han pasado cinco días sin tener más noticias se le dan tres días para que alegase por ausencia injustificada el trabajo.

         b,.-Esta carta la envía la empresa al domicilio  del demandante, de C/ xxxxxxxxxxx de xxxxxxx; el servicio de correos le contestar que: “No entregado por Sobrante. No retirado en oficina. No entregado, dejado aviso”.

QUINTO.-a.-El 5 de febrero de 2016 la empresa deposita en correos otra carta en resumen indica: xxxxxx 5 de febrero de 2016 con fecha 29 enero 2016 que fue enviada una carta vía burófax… Desde ese día hasta la fecha de hoy, es decir, el 16 de enero al 5 de febrero han trascurrido 18 días y más de tres fines de semana sin que haya presentado la baja por enfermedad y acudido al trabajo ni que se tenga noticia de su parte… Esta ausencia injustificada al trabajo de más de tres días consecutivos según el Acuerdo General para empresa de transporte de mercancías por carretera a nivel nacional es falta muy grave del artículo 44.2 sancionable con despido según el 47.1 letra c. Entendemos que ha transcurrido plazo suficiente sin ustedes haya manifestado nada al respecto deben resaltar que la comunicación del burofax se envió a la dirección que figura en el contrato de trabajo y más concretamente a la que está usted recibiendo las nóminas mensuales y que se confirma esta recepción desde el momento en que devuelve las mismas al domicilio de la empresa debidamente firmadas… Comunicamos formalmente que con fecha de hoy 5 de febrero de 2016 se llevará práctica al despido.

         b.- El servicio de Correos la devuelve a la empresa indicando el resultado ha sido no entregada por sobrante, no retirado en oficina.

SEXTO.- El demandante  no  ha trabajado desde el 16 de enero de 2016;  no ha estado de baja médica.

SEPTIMO.- La empresa tenía dos servicios de transporte para xxxxxxxxx; uno lo  perdió el 31 de diciembre de 2015 y el otro no lo tiene ya en la actualidad.

OCTAVO.- El 18 de febrero de 2016 se celebra el acto en el CMAC respecto de papeleta había presentado el demandante el 14 de enero del representante de la empresa manifestó que nadie se despedido en aquella fecha anterior sino que está despedido desde el 5 de febrero.

         La segunda papeleta la interpuso el demandante el 25 de febrero de 2016 y se celebró el acto sin efecto en el CMAC el 21 de marzo de 2016.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que  ha  sido        impugnado por   la parte demandada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta que fue despedido, existiendo discrepancia entre las partes en cuanto a la fecha y a la forma del despido. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para que se adicione que el domicilio donde la empresa se ha dirigido es incorrecto, no estando perfectamente identificado el gobierno de su domicilio, al faltar el piso y el portal; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en que se funda, a saber, las demandas. Reconoce la parte actora y recurrente que su domicilio se encuentra en la calle xxxxxxxxxx, número xx de xxxxxxxxx y que a este domicilio fue al que la empresa le remitió las cartas, pero afirma que faltaba el piso y la letra, a saber, 1º Q. No se evidencia error del juzgador, en tanto en cuanto consta que el servicio de correos dejó el aviso y no fueron recogidas las cartas en la oficina.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 49 k), 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-. Se invoca que la empresa despidió al trabajador el 11 de enero de 2016, en la comunicación telefónica que mantuvieron y, que al haberse incumplido los requisitos de forma, el despido merece la calificación de improcedente. Desfavorable acogida merece seguir este motivo de recurso, ya que no ha quedado acreditado el contenido de la conversación telefónica y, sí por el contrario, la actividad de la empresa, encaminada a comunicarle al trabajador que debía acudir a su puesto de trabajo y, el posterior despido por carta, fundado en las reiteradas faltas de asistencia injustificadas al trabajo. De este modo, consta probado que la empresa le remitió una carta fechada el 21 de enero de 2016, en la que ponía de manifiesto que, habiendo dicho el trabajador que estaba enfermo desde el día 15 anterior, habían transcurrido cinco días sin tener más noticias, dándole el plazo de tres días para que alegase lo que estimase conveniente sobre tales ausencias. Esta carta la remitió la empresa al domicilio  del demandante, de C/ xxxxxxxx número xx de xxxxxxxxxxx. El servicio de correos hizo constar lo siguiente: “No entregado por sobrante. No retirado en oficina. No entregado, dejado aviso”. El 5 de febrero de 2016 la empresa le remitió la carta de despido, devuelta por el servicio de correos a la empresa indicando que el resultado había sido: no entregada por sobrante, no retirado en oficina. El actor ha incurrido en la falta muy grave de ausencias injustificadas al trabajo, prevista en el artículo 54.2 a) como causa de despido disciplinario, que merece la calificación de despido procedente. Téngase en cuenta que el demandante prestaba servicios, tres días a la semana haciendo un transporte desde xxxxxxxxxxx a xxxxxxxx, ida y vuelta y, dos días, desde xxxxxxxxxx a xxxxxx, ida y vuelta. Es cierto que la empresa tenía dos servicios de transporte para xxxxxxx y, que uno lo  perdió el 31 de diciembre de 2015, pero el otro continuaba vigente, aunque ya no lo tiene en la actualidad. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

F A L L A M O S

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. xxxxxxxxxxx y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, autos nº 85/2016, promovidos por D. xxxxxxxxxx contra xxxxxxxxxxx, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 25/10/2017

La extiendo yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.

Elena Núñez Herrera

EQ Abogados